編者按：全面注冊制之下A股IPO對“同業(yè)競爭”的監(jiān)管審核有所放寬。按照原本主板核準制的審核標準，一旦同業(yè)競爭被認定，則會對上市公司構成實質障礙，是審核和監(jiān)管紅線，需要得到規(guī)范與解決。而今，注冊制的到來讓同業(yè)競爭不再是審核紅線，對于同業(yè)競爭的監(jiān)管要求有一定的松動。
一、何為同業(yè)競爭？
同業(yè)競爭是指公司所從事的業(yè)務與其控股股東（包括絕對控股與相對控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股權分散，該股東對上市公司有控制性影響）或實際控制人所控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。
通常情況下，同業(yè)競爭的形成與未進行“完整性重組”有直接關系，在公司上市時，發(fā)起人未能將構成同業(yè)競爭關系的相關資產、業(yè)務全部裝入上市公司，最終導致上市公司現(xiàn)有的經(jīng)營業(yè)務與控股股東形成競爭關系。大型國有企業(yè)、跨國集團以及民營企業(yè)作為主要控股股東的情形下，比較容易出現(xiàn)同業(yè)競爭的問題。
同業(yè)競爭主體的判斷，應從實際控制角度來劃分，第一類包括公司的第一大股東、通過協(xié)議或公司章程等對上市公司財務和經(jīng)營政策有實際控制權力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯(lián)合可以共同控制公司的股東;第二類包括上述股東直接或間接控制的公司，也就是上市公司的并行公司。
在企業(yè)實際經(jīng)營中，同業(yè)競爭的存在必然使得相關聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競爭的市場環(huán)境來平等競爭，控股股東利用其表決權可以決定企業(yè)的重大經(jīng)營，如果其表決是傾向于非上市公司，對中小股東來說是不公平的。
各國立法例均規(guī)定了禁止同業(yè)競爭，以防止控股股東利用控股地位，在同業(yè)競爭中損害上市公司的利益。這樣，如果一個擬上市公司與其發(fā)起人存在有同業(yè)競爭的事實，那么在證監(jiān)會便很難獲得通過。所以發(fā)起人與擬上市公司一定要做好對同業(yè)競爭的處理。
同業(yè)競爭在實際的商業(yè)活動中是經(jīng)常出現(xiàn)的，所以自己需要知道有關的法律規(guī)定，從而更好的維護自己的權益，因為市場經(jīng)濟的開放性，所以自己需要清楚競爭是無法避免的，但是如何積極的應對有關的問題，是有關企業(yè)必須要考慮的問題。
二、規(guī)則分析
注冊制下，對于同業(yè)競爭的審核既有放松之處，也有更加嚴格的地方。從目前的審核標準來看，同業(yè)競爭不再是絕對的紅線問題，允許企業(yè)根據(jù)實際情況論證是否屬于重大不利影響的同業(yè)競爭。此外，對于親屬同業(yè)競爭的限制也是非常明顯地更加寬容和尊重事實了。在核查維度上，對于同業(yè)競爭問題的論證和解釋，也要求從實質重于形式的角度來進行解釋。不再單純以經(jīng)營范圍來判斷，不再簡單的以區(qū)域劃分，需要集合主營業(yè)務收入、主要產品、技術來源、資產權屬、客戶供應商、銷售渠道、人員來往等進行綜合判斷。
從注冊制相關具體法規(guī)層面來看，同業(yè)競爭問題主要涉及以下相關規(guī)定：
法規(guī)名稱 | 具體規(guī)定 |
《創(chuàng)業(yè)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》證監(jiān)會令第167號 | 第二章 發(fā)行條件 第十二條 發(fā)行人業(yè)務完整，具有直接面向市場獨立持續(xù)經(jīng)營的能力：（一）資產完整，業(yè)務及人員、財務、機構獨立，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構成重大不利影響的同業(yè)競爭，不存在嚴重影響獨立性或者顯失公平的關聯(lián)交易； |
《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法(試行)(2020年7月修正)》證監(jiān)會令第 174 號 | 第二章 發(fā)行條件 第十二條 發(fā)行人業(yè)務完整，具有直接面向市場獨立持續(xù)經(jīng)營的能力：（一）資產完整，業(yè)務及人員、財務、機構獨立，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構成重大不利影響的同業(yè)競爭，不存在嚴重影響獨立性或者顯失公平的關聯(lián)交易。 |
《北京證券交易所向不特定合格投資者公開發(fā)行股票并上市業(yè)務規(guī)則適用指引第1號》北證公告[2021]60號 | 1-6直接面向市場獨立持續(xù)經(jīng)營的能力 《北京證券交易所股票上市規(guī)則(試行)》第 2.1.4 條第（六）項規(guī)定了發(fā)行人不得存在對直接面向市場獨立持續(xù)經(jīng)營的能力有重大不利影響的情形。 一、關于“直接面向市場獨立持續(xù)經(jīng)營的能力”，發(fā)行人應滿足下列要求：（一）發(fā)行人業(yè)務、資產、人員、財務、機構獨立，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構成重大不利影響的同業(yè)競爭，不存在嚴重影響發(fā)行人獨立性或者顯失公平的關聯(lián)交易 |
為加強上述規(guī)定的指導性和實際執(zhí)行的統(tǒng)一性，在上述規(guī)定的基礎上又以問答的形式頒布了相關細化要求，具體如下：
法規(guī)名稱 | 具體規(guī)定 |
《首發(fā)業(yè)務若干問題解答（2020年6月修訂）》中國證券監(jiān)督管理委員會 | 問題15、發(fā)行上市監(jiān)管對同業(yè)競爭行為作出了限制性規(guī)定發(fā)行人及中介機構在核查判斷同業(yè)競爭事項時，應當主要關注哪些方面? 答：(1)核查范圍。中介機構應當針對發(fā)行人控股股東(或實際控制人)及其近親屬全資或控股的企業(yè)進行核查。 (2)判斷原則。同業(yè)競爭的“同業(yè)”是指競爭方從事與發(fā)行人主營業(yè)務相同或相似業(yè)務。核查認定該相同或相似的業(yè)務是否與發(fā)行人構成“競爭”時，應按照實質重于形式的原則，結合相關企業(yè)歷史沿革、資產、人員、主營業(yè)務(包括但不限于產品服務的具體特點、技術、商標商號、客戶、供應商等)等方面與發(fā)行人的關系，以及業(yè)務是否有替代性、競爭性、是否有利益沖突、是否在同一市場范圍內銷售等，論證是否與發(fā)行人構成競爭不能簡單以產品銷售地域不同、產品的檔次不同等認定不構成同業(yè)競爭。 對于控股股東、實際控制人控制的與發(fā)行人從事相同或相似業(yè)務的公司，發(fā)行人還應當結合目前自身業(yè)務和關聯(lián)方業(yè)務的經(jīng)營情況、未來發(fā)展戰(zhàn)略等，在招股說明書中披露未來對于相關資產、業(yè)務的安排，以及避免上市后出現(xiàn)同業(yè)競爭的措施。 (3) 親屬控制的企業(yè)應如何核查認定。如果發(fā)行人控股股東或實際控制人是自然人，其夫妻雙方直系親屬(包括配偶、父母、子女)控制的企業(yè)與發(fā)行人存在競爭關系的，應認定為構成同業(yè)競爭。 發(fā)行人控股股東、實際控制人的其他親屬及其控制的企業(yè)與發(fā)行人存在競爭關系的，應當充分披露前述相關企業(yè)在歷史沿革、資產、人員、業(yè)務、技術、財務等方面對發(fā)行人獨立性的影響，報告期內交易或資金往來，銷售渠道、主要客戶及供應商重疊等情況，以及發(fā)行人未來有無收購安排。 |
深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票首次公開發(fā)行上市審核問答》深證上[2020]510號 | 5.對發(fā)行條件發(fā)行人“與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構成重大不利影響的同業(yè)競爭”中的“重大不利影響”，應當如何理解? 答：申請在創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)，如存在同業(yè)競爭情形認定同業(yè)競爭是否構成重大不利影響時，保薦人及發(fā)行人律師應結合競爭方與發(fā)行人的經(jīng)營地域、產品或服務的定位，同業(yè)競爭是否會導致發(fā)行人與競爭方之間的非公平競爭，是否會導致發(fā)行人與競爭方之間存在利益輸送、是否會導致發(fā)行人與競爭方之間相互或者單方讓渡商業(yè)機會情形，對未來發(fā)展的潛在影響等方面，核查并出具明確意見。競爭方的同類收入或毛利占發(fā)行人主營業(yè)務收入或毛利的比例達 30%以上的，如無充分相反證據(jù)，原則上應認定為構成重大不利影響 發(fā)行人應當結合目前經(jīng)營情況、未來發(fā)展戰(zhàn)略等，在招股說明書中充分披露未來對上述構成同業(yè)競爭的資產、業(yè)務的安排以及避免上市后出現(xiàn)重大不利影響同業(yè)競爭的措施。 |
《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答》上證發(fā)[2019] 29 號 | 4.對發(fā)行條件發(fā)行人“與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構成重大不利影響的同業(yè)競爭”中的“重大不利影響”，應當如何理解?答:申請在科創(chuàng)板上市的企業(yè)，如存在同業(yè)競爭情形，認定同業(yè)競爭是否構成重大不利影響時，保薦機構及發(fā)行人律師應結合競爭方與發(fā)行人的經(jīng)營地域、產品或服務的定位，同業(yè)競爭是否會導致發(fā)行人與競爭方之間的非公平競爭、是否會導致發(fā)行人與競爭方之間存在利益輸送、是否會導致發(fā)行人與競爭方之間相互或者單方讓渡商業(yè)機會情形，對未來發(fā)展的潛在影響等方面核查并出具明確意見。競爭方的同類收入或毛利占發(fā)行人該類業(yè)務收入或毛利的比例達 30%以上的，如無充分相反證據(jù)，原則上應認定為構成重大不利影響。發(fā)行人應在招股說明書中，披露以下內容:一是競爭方與發(fā)行人存在同業(yè)競爭的情況，二是保薦機構及發(fā)行人律師針對同業(yè)競爭是否對發(fā)行人構成重大不利影響的核查意見和認定依據(jù)。 |
在中介機構執(zhí)業(yè)層面，證監(jiān)會從盡職調查的角度對同業(yè)競爭的查驗判斷工作提出了相關要求，具體如下：
文件名稱 | 具體規(guī)定 |
《保薦人盡職調查工作準則》證監(jiān)會公告[2022] 36號 | 第六十八條 獨立情況 獲取發(fā)行人控股股東、實際控制人關于保持發(fā)行人資產、人員、財務、機構和業(yè)務獨立的承諾。...計算競爭方的同類收入或毛利占發(fā)行人該類業(yè)務及主營業(yè)務收入或毛利的比例，分析是否存在對發(fā)行人構成重大不利影響的同業(yè)競爭;. |
第六十九條 同業(yè)競爭情況 取得發(fā)行人改制方案，分析發(fā)行人、控股股東或實際控制人及其控制的企業(yè)的歷史沿革、資產、人員、財務報告及主營業(yè)務構成等相關情況，必要時取得上述單位相關生產、庫存、銷售等資料，并通過詢問發(fā)行人及其控股股東或實際控制人、實地走訪生產或銷售部門等方法，調查發(fā)行人控股股東或實際控制人及其控制的企業(yè)實際業(yè)務范圍、銷售區(qū)域、業(yè)務性質、客戶對象、供應商、核心技術、商標商號、與發(fā)行人產品的可替代性、競爭性等情況，按照實質重于形式的原則判斷是否構成同業(yè)競爭，分析和判斷同業(yè)競爭情況對發(fā)行人的影響，并核查發(fā)行人控股股東或實際控制人是否對避免同業(yè)競爭做出承諾以及承諾的履行情況。如發(fā)行人控股股東或實際控制人是自然人，參照上述方法，核查控股股東、實際控制人親屬所控制企業(yè)是否與發(fā)行人完全獨立報告期內與發(fā)行人是否存在交易或資金往來，銷售渠道、主要客戶及供應商是否存在重疊或潛在利益關系，以及發(fā)行人未來有無收購安排。 | |
《監(jiān)管規(guī)則適用指引——法律類第2號:律師事務所從事首次公開發(fā)行股票并上市法律業(yè)務執(zhí)業(yè)細則》證監(jiān)會、司法部、中華全國律師協(xié)會聯(lián)合發(fā)布 | 第三十五條 律師應當查驗發(fā)行人或者控股股東、實際控制人是否已經(jīng)采取相應措施或者作出承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭，上述措施和承諾是否合法有效，能否有效避免同業(yè)競爭發(fā)行人為解決同業(yè)競爭問題進行資產交易的，律師應當按照實質重于形式的原則，判斷資產交易方與發(fā)行人之間是否存在控制關系，資產交易是否真實、有效，同業(yè)競爭情形是否已經(jīng)消除 |
三、參考案例
上海永茂泰汽車科技股份有限公司（2020年10月15日通過發(fā)審委會議）
發(fā)行人主要從事汽車用鋁合金和汽車用鋁合金零部件的研發(fā)、生產和銷售。公司2002年8月成立時主要從事鋁合金業(yè)務，并于2003年開始進入下游汽車零部件行業(yè)，逐步加大對汽車用鋁合金零部件業(yè)務的投入，形成了以“鋁合金+汽車零部件”為主業(yè)、上下游一體化發(fā)展的業(yè)務格局。
公司的控股股東為徐宏，實際控制人為徐宏家族。公司實際控制人關系密切的家庭成員控制的企業(yè)包括徐宏兄弟徐小飛家族控制的企業(yè)，以及徐宏之侄徐浩軍家族控制或擔任董事、高管的企業(yè)。實際控制人關系密切的家庭成員控制的企業(yè)與公司不存在同業(yè)競爭的情況，說明如下：
除了經(jīng)營范圍與發(fā)行人不存在相同或相似業(yè)務內容的企業(yè)，以及經(jīng)營范圍與發(fā)行人存在相同或相似業(yè)務內容、但目前未開展鋁合金業(yè)務的企業(yè)外，還存在與發(fā)行人從事相同或相似業(yè)務的7家企業(yè)。這7家企業(yè)在歷史沿革、資產情況、人員情況、技術情況、采購和銷售渠道、客戶情況、供應商情況、財務獨立等方面，除2007年5月之前發(fā)行人與徐小飛家族控制的相關企業(yè)歷史上存在股東相互持股的情形外，發(fā)行人與徐小飛家族、徐浩軍家族控制的相關企業(yè)均獨立發(fā)展，互不干預，亦不存在任何股權代持的情形；發(fā)行人與徐小飛家族、徐浩軍家族控制的相關企業(yè)在業(yè)務（包括采購渠道及供應商、生產環(huán)節(jié)、銷售渠道及客戶）、技術、資產、人員、機構、財務方面均相互獨立；發(fā)行人實際控制人徐宏家族無法對徐小飛家族和徐浩軍家族控制的企業(yè)進行控制或施加重大影響。根據(jù)《首發(fā)業(yè)務若干問題解答》（20190325）中的相關規(guī)定，認定發(fā)行人與徐小飛家族、徐浩軍家族控制的相關企業(yè)不存在同業(yè)競爭，未簡單依據(jù)經(jīng)營范圍對同業(yè)競爭做出判斷，未僅以經(jīng)營區(qū)域、細分產品、細分市場的不同來認定發(fā)行人與徐小飛家族、徐浩軍家族控制的相關企業(yè)不構成同業(yè)競爭。
發(fā)行人與關聯(lián)方在技術上相互獨立，不存在共有技術的情形：發(fā)行人技術人員均由發(fā)行人自主招聘和培養(yǎng)，未在關聯(lián)企業(yè)中兼職或領薪。目前發(fā)行人鋁合金業(yè)務所擁有的高性能鋁合金材料生產技術均為發(fā)行人單獨所有，不存在與關聯(lián)企業(yè)共同擁有專利技術和非專利技術的情形，也未發(fā)生包括技術糾紛在內的任何糾紛。
發(fā)行人與關聯(lián)方存在共同客戶不影響發(fā)行人業(yè)務的獨立性，不存在通過重疊客戶利益輸送的情形：發(fā)行人獨立開發(fā)客戶，擁有獨立的銷售團隊、銷售渠道，獨立簽署銷售協(xié)議，雖然與關聯(lián)方存在個別客戶重疊的情況，但是發(fā)行人及關聯(lián)方向重疊客戶銷售的產品有所不同，且發(fā)行人向重疊客戶銷售的金額較小，銷售價格不存在異常。
發(fā)行人和關聯(lián)方存在共同供應商不影響發(fā)行人業(yè)務的獨立性，不存在通過重疊供應商輸送利益的情形：雖然報告期內發(fā)行人與關聯(lián)方存在主要供應商重疊的情形，但是發(fā)行人與關聯(lián)方的采購渠道彼此獨立，均設有獨立的采購部門，采購部門人員不存在交叉任職或合署辦公的情形，在采購時均獨立采購、單獨議價，不存在捆綁采購或共同議價的情形，向主要重疊供應商的采購單價不存在重大差異。
發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)之間不存在同業(yè)競爭的情形。為避免同業(yè)競爭，公司的控股股東及實際控制人徐宏家族作出了《關于避免同業(yè)競爭的承諾函》。
四、結語
總的來說全面注冊制之下A股IPO對“同業(yè)競爭”的監(jiān)管審核有所放寬。
按照原本主板核準制的審核標準，一旦同業(yè)競爭被認定，則會對上市公司構成實質障礙，是審核和監(jiān)管紅線，需要得到規(guī)范與解決。
而今，注冊制的到來讓同業(yè)競爭不再是審核紅線，對于同業(yè)競爭的監(jiān)管要求有一定的松動。
今后關于同業(yè)競爭的審核會更加注重實質重于形式的判斷原則，發(fā)行人可以從以下幾個方面論證同業(yè)競爭不會對發(fā)行人造成“重大不利影響”：
產品/服務定位：產品細分（產品性能、技術參數(shù)、規(guī)格型號）、產品優(yōu)勢、工藝流程、業(yè)務模式差異、市場占比、客戶群體差異；
應用領域、應用場景：供應鏈上下游關系；
市場競爭的公平性：毛利率差異情況、行業(yè)特殊性（相關客戶、供應商在市場占有優(yōu)勢地位，知名企業(yè)、規(guī)模大、效益好，且有完備的采購、銷售程序和制度，則發(fā)行人能更好地論證雙方不存在非公平競爭和利益輸送、讓渡商業(yè)機會的可能性）。
